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16.02.2019

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Custodia rotativa, frente a custodia monoparental: conciliación de la igualdad de los progenitores con el interés del menor

En los últimos años, las soluciones jurisprudenciales muestran una nueva tendencia: se va fortaleciendo la custodia compartida, cuya consideración como solución preferencial, frente a la custodia monoparental, parece imparable en el futuro, en consonancia con las soluciones que se adoptan en otros países de nuestro entorno cultural y jurídico (Francia, Bélgica, Inglaterra, Italia y la República Checa). 

Es cierto que el actual marco legal permite la custodia compartida, pero mediando acuerdo de los padres, previo informe del Ministerio Fiscal, y adoptando las cautelas precisas. Si no es así, sólo excepcionalmente se acordará la custodia compartida y, en todo caso, valorando el interés superior del menor. 

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 31 de julio de 2008 supone un paso adelante en esta tendencia,

 aunque también hace notar que la conveniencia de este tipo de custodia es muy discutible cuando se trata de niños de corta edad (la Declaración de los Derechos del Niño aprobada en la 14.ª Sesión Plenaria de la ONU de 20 nov. 1959 recuerda que, "salvo circunstancias excepcionales, no debe apartarse al niño de corta edad de la madre”). Además, por la propia dinámica de los procesos matrimoniales, incluso en los de mutuo acuerdo, se dice que la custodia compartida está llamada a satisfacer una demanda residual porque el número de solicitudes constituyen una excepción.

En su redacción actual, el artículo 92 del Código Civil (la redacción fue dada por la Ley 15/2005 de 8 julio 2005) dispone en  sus apartados 5 a 8 que se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor. 

En la línea de aceptación de la custodia compartida cuando se den las condiciones que lo permitan, estimándola como solución normal, o incluso preferente pro futuro, avanza el discurso de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 31 de julio de 2008, pese a que finalmente no estima por diversos motivos el recurso de casación de un padre que solicitaba la custodia compartida de los hijos menores, atribuida en exclusiva la madre. El recurso se desestima por razones formales (el carácter extraordinario del recurso de casación y el hecho de no haber interpuesto un recurso extraordinario por infracción procesal, simultáneo al de casación, al amparo del art. 469.1.4.º LEC en relación con el art. 24 CE y el art. 348 LEC, que permita cuestionarse la racionalidad de la valoración del informe de los especialistas efectuada por el tribunal de apelación), que impiden al Tribunal, desde un planteamiento simplemente casacional, valorar si el interés de unos concretos menores ha quedado adecuadamente salvaguardado, dada una determinada situación de hecho indiscutible; cuestión que sólo podría afrontarse en aquellos casos en que la solución aplicada por la Audiencia Provincial se encontrarse irracional, ilógica o arbitraria, o, en su caso, claramente atentatoria contra el interés de los menores.  

En el supuesto examinado, el planteamiento de dicha solicitud parte de los siguientes antecedentes: actor y demandada trabajan como profesores en el mismo centro de enseñanza donde cursan estudios sus hijos. Ambos padres se encuentran igualmente capacitados para el cuidado de sus hijos y los dos tienen una buena disposición para hacerlo. El padre realiza diversas actividades extraescolares remuneradas y relacionadas con su profesión, que prolongan su horario laboral, con el fin de obtener ingresos extraordinarios para atender los gastos que le comporta la situación de ruptura matrimonial (en especial, el alquiler de una nueva vivienda), sin desatender por ello las cargas familiares impuestas a raíz de aquélla, en concreto, el abono del 50% de las cuotas de amortización del préstamo hipotecario concertado en relación con la que fuera vivienda conyugal, cuyo uso se ha atribuido a la madre y a los niños. Se dice que cuando el desempeño de dichas actividades extraordinarias interfiere con las obligaciones para con sus hijos, el actor cuenta con el apoyo de los abuelos paternos, lo que, se dice, no sólo no supone ningún perjuicio para los menores, sino todo lo contrario. El Equipo Técnico Judicial considera que la guarda i custodia conjunta podría ser una alternativa viable, que permitiría posicionar a ambos padres en posición de igualdad y repartiría sus responsabilidades parentales. Sin embargo, desaconseja introducir cambios importantes en la organización cotidiana actual para no afectar la estabilidad de los niños.  

Pues bien, la Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña subraya que ya existe en el propio sistema normativo de familia de Cataluña una concreción de dicha regla suficientemente respetuosa con el correspondiente precepto constitucional (art. 39 CE) y con las normas y convenciones internacionales (Declaración Universal de los Derechos del Niño de 1959, Convención sobre los Derechos el Niño de 1989, Reglamento (CE) n.º 2201/2003 de 27 nov., etc.): el art. 82.2 CF, con base en el cual, en relación según los casos con los arts. 76.1.a), 78.1 y 79.2 CF, ha sido posible y sigue siéndolo disponer la guarda y custodia “compartida”, sin atenerse a los requisitos establecidos en el art. 92 del Código Civil, reformado por la ley 15/2005, 

A este respecto, afirma la sentencia que bajo la denominación equívoca de custodia "compartida" pueden hallar amparo diversas situaciones de convivencia de los hijos con sus progenitores -partida, repartida, rotativa, alterna, conjunta-, que supongan un reparto no necesariamente igual del tiempo de convivencia con cada uno de los padres y/o de las tareas o funciones que en relación con su cuidado diario cada uno de ellos se obligue a asumir, en razón a muy diversos factores (la diferente edad de los niños, su comodidad y confort, su aprovechamiento escolar, sus problemas evolutivos particulares, el horario laboral y la disponibilidad efectiva de los padres, etc.). Por ello, sigue la sentencia, no tiene nada de extraño que las situaciones de desigualdad en el tiempo de convivencia con uno y otro progenitor puedan compensarse mediante la correspondiente pensión de alimentos, en cuya fijación habrá que tener en cuenta, además y en su caso, las diferencias de ingresos que puedan existir entre los obligados a su pago (art. 267 CF ), puesto que, permaneciendo inalterable la necesidad de los alimentistas, sería contrario a la regla arriba mencionada (art. 82.2 CF) no procurar un cierto equilibrio y una razonable estabilidad en la calidad e intensidad de su cuidado integral, en lugar de someterlos a los vaivenes derivados de la diferente capacidad adquisitiva de sus progenitores custodios.  

Afirma dicha sentencia que “abstracción hecha de las opiniones que desde planteamientos militantes se han emitido profusamente en los últimos tiempos, no cabe duda de que la llamada "custodia compartida" o conjunta por ambos progenitores presenta indudables ventajas para la evolución y desarrollo del niño en las situaciones de conflicto familiar producido por la ruptura matrimonial, en la medida en que evita la aparición de los *conflictos de lealtades+ de los menores para con sus padres, favorece la comunicación de éstos entre sí, aunque no sirva para disminuir las diferencias entre ellos -tampoco puede afirmarse que las acentúe- y, en fin, coadyuva, por un lado, a visualizar la ruptura matrimonial como un conflicto en el que no existen vencedores y vencidos ni culpables e inocentes, y por otro, a concebir el reparto equilibrado de cargas derivadas de la relación paterno filial como algo consustancial y natural, y no como algo eventual o accidental, favoreciendo la implantación en los hijos de la idea de la igualdad de sexos.” 

En esta línea se refiere el Tribunal a la clarificadora enumeración de efectos positivos contenida en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Secc. 18.ª) de 20 de febrero de 2007, conforme a la cual: "a) se garantiza a los hijos la posibilidad de disfrutar de la presencia de ambos progenitores, pese a la ruptura de las relaciones de pareja, siendo tal presencia similar de ambas figuras parentales y constituye el modelo de convivencia que más se acerca a la forma de vivir de los hijos durante la convivencia de pareja de sus padres, por lo que la ruptura resulta menos traumática; b) se evitan determinados sentimientos negativos en los menores, entre los cuales cabe relacionar los siguientes: miedo al abandono; sentimiento de lealtad; sentimiento de culpa; sentimiento de negación; sentimiento de suplantación; etc., c) se fomenta una actitud más abierta de los hijos hacia la separación de los padres que permite una mayor aceptación del nuevo contexto y se evitan situaciones de manipulación consciente o inconsciente por parte de los padres frente a los hijos; e) se garantiza a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, evitando, así, el sentimiento de pérdida que tiene el progenitor cuando se atribuye la custodia al otro progenitor y la desmotivación que se deriva cuando debe abonarse la pensión de alimentos, consiguiendo, además, con ello, una mayor concienciación de ambos en la necesidad de contribuir a los gastos de los hijos; f) no se cuestiona la idoneidad de ninguno de los progenitores; g) hay una equiparación entre ambos progenitores en cuanto a tiempo libre para su vida personal y profesional, con lo que se evitan de esta manera dinámicas de dependencia en la relación con los hijos, pues en ocasiones el dolor y vacío que produce una separación se tiende a suplir con la compañía del hijo o hija que se convierte así en la única razón de vivir de un progenitor; y h) los padres han de cooperar necesariamente, por lo que el sistema de guarda compartida favorece la adopción de acuerdos, lo que se convierte asimismo en un modelo educativo de conducta para el menor." En la misma línea, el Informe de 1995 de la División 16 de la American Psychological Association ante la Comisión USA de Bienestar Infantil y Familiar concluía que "la custodia compartida se asocia con ciertos efectos favorables en los niños", sobre todo cuando se complementa con la mediación y los programas de educación parental, por lo que recomendaba "favorecer el incremento de la mediación, la custodia compartida y la educación de los progenitores". Lo mismo se desprende otros estudios ampliamente difundidos, tales como el Informe Bauserman -Child Adjustment in Joint-Custody Versus Sole-Custody Arrangements: A Meta-Analytic Review (2002)-, el Informe Kelly -Children's adjustment in conflicted marriage and divorce. A decade review of Research (2000)-, o el documento Bailly -Etat des connaissances scientifiques sur la résidence alternée (2002)-, entre otros muchos. 

Sin perjuicio de lo anterior, la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña se encarga de precisar que no puede afirmarse que la custodia compartida constituya una solución única que valga para todos, sin perjuicio de que de lege ferenda pudiera construirse en el futuro como una solución preferencial, como viene haciéndose en otros países de nuestro entorno, aunque tampoco puede afirmarse que dicha solución radique en el sistema de la custodia monoparental acompañado de un régimen de visitas más o menos amplio, que es el que inexorablemente viene imponiéndose en la gran mayoría de las sentencias dictadas en los últimos años por los Juzgados y las Audiencias Provinciales de nuestra Comunidad Autónoma. También indica la Sala que tampoco es adecuada dicha custodia  en supuestos de conflictividad extrema entre los progenitores, especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento – se remite a la sentencia de la propia Sala 2/2007 de 26 de febrero-, en cuyo caso la ponderación de los intereses en juego, en especial los del niño, debe ser extremadamente cuidadosa y subordinada a la protección jurídica de la persona y de los derechos de personalidad de los menores afectados (ATC 336/2007 de 18 de julio); “sin que ello signifique, sin embargo, que deba desecharse frente a cualquier grado de conflictividad y que no deba procurarse su implantación cuando resulta beneficiosa para los menores, aunque sea imponiendo en determinados casos la mediación familiar o terapias educativas (art. 79.2 CF ). En este sentido, deben celebrarse algunas soluciones adoptadas por nuestras Audiencias Provinciales (S APB 18.ª 131/2008 de 21 feb.)” 

En definitiva, dice la Sala, en su aplicación habrán de ser ponderadas las circunstancias de cada caso, tales como la edad de los hijos, el horario laboral o profesional de los progenitores, la proximidad del lugar de residencia de ambos progenitores, la disponibilidad por éstos de una residencia adecuada para tener consigo a los hijos, el tiempo libre o de vacaciones, la opinión de los menores al respecto, u otras similares. 

   
 
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